En invitasjon til en ny sjanse

– Det litt spesielle med advarsler er at det er ingen lovregulering rundt hvordan de skal gis. Det står ingen steder hvordan en advarsel skal se ut eller hvilken prosess man skal foreta seg i forbindelse med en advarsel. I arbeidsmiljøloven står det ingenting om advarsler i det hele tatt, sier Nina Tennebekk.

Hun er advokat ved NHO sitt regionskontor på Vestlandet, og holdt nylig digitalt kurs om hvordan arbeidsgivere bør gå frem i forbindelse med skriftlige advarsler til sine ansatte. NHO har totalt 16 regionkontor som tilbyr rådgivning og lokalkompetanse til landets arbeidsgivere.

– Det er en misforståelse både blant arbeidsgivere og arbeidstakere at tre advarsler betyr sparken. Det er ikke noen hovedregel som tilsier det, det eksisterer faktisk ikke noen regel om hvor mange varsler som skal til i det hele tatt, sier Tennebekk.

Men det er heller ikke slik at man trenger å gi advarsler før man trår til med en eventuell oppsigelse, understreker hun:

– Noen ganger er det så galt at den ansatte må gå rett ut, uten advarsel.

En ny sjanse

Det er også viktig å huske på at en advarsel ikke er et varsel om oppsigelse, men snarere det motsatte: Det er en invitasjon til den ansatte om en ny sjanse, understreker Tennebekk. Har arbeidsgiver først gitt en advarsel, kan vedkommende nemlig ikke bruke den samme hendelsen som grunnlag for en oppsigelse.

– En advarsel spiser opp oppsigelsesgrunnlaget frem til det skjer noe nytt, sier Tennebekk.

Men dersom den ansatte på nytt oppfører seg dårlig, teller den tidligere advarselen som argument i en oppsigelsessak. Blir saken prøvd for en domstol, er det dermed større sjanse for at man som arbeidsgiver får medhold i oppsigelsen dersom det kan vises til tidligere advarsler.

Nettopp derfor er det viktig å loggføre advarsler.

– Hovedformål med en advarsel er jo at den ansatte skal korrigere egen oppførsel. Men i tillegg samler arbeidsgiver dokumentasjon ved en eventuell senere oppsigelsessak. Da kan man vise til at man på tidligere tidspunkt har gitt beskjed om at situasjonen ikke var akseptabel og at den ansatte ikke har endret eller forbedret sin opptreden, sier Tennebekk.

Start med et fysisk møte

Hvis arbeidsgiver vurderer å gi en advarsel, er det viktig at vedkommende først kaller inn den ansatte til et møte. Det er ikke et formelt krav, men kommer med en rekke fordeler.

– Det er ganske kjedelig og litt pinlig for den ansatte som har gjort noe uheldig å sitte overfor sin leder og forsvare eller bare bli fortalt hvordan situasjonen utspilte seg, uavhengig av hva hun eller han selv måtte tenke om det, sier Tennebekk.

Hun opplyser også om at det kan være lurt å opplyse den ansatte om at hen kan ha med seg tillitsvalg på møtet.

– Det kan være en fordel også for arbeidsgiver fordi da er det klart at den ansatte sitter og føler seg tryggere og møtet vil sannsynligvis bli bedre, sier hun.

Beslutter man likevel å gå frem med advarselen, er det lurt å vise til møtet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver og deretter forsikre seg om at advarselen er mottatt av den det gjelder. Tennebekk anbefaler at advarselen leveres direkte til den ansatte eller sendes rekommandert.

– Man kan sende på mail, men det er arbeidsgiver som har ansvar for bevisbyrden for at den ansatte har mottatt advarselen ved en eventuell oppsigelse. Det kan bli vanskelig å bevise hvis man har sendt den på mail og den ansatte ikke har åpnet den eller den har forsvunnet i spamfilteret, sier hun.

Mister tyngde med tiden

Hun poengterer også om at det heller ikke er noen regel om hvor lang tid det må gå fra én advarsel til den neste. Det kan ta et døgn eller det kan ta flere år. Men blir advarselen veldig gammel, mister den også tyngde og betydning.

– Rettspraksis er at en advarsel kan ha betydning for en sak i domstolen i opptil tolv til fjorten år etter at den er gitt, sier Tennebekk.

Det skjedde blant annet i 2002: En professor ved et norsk universitet fikk sparken i 1997 etter å ha fått gjentatte advarsler om uønsket seksuell tilnærminger til flere kolleger og studenter. Advarslene lå over ti år tilbake i tid, men ble fremdeles vektlagt da saken var oppe i Høyesteretten.

I andre tilfeller kan den ansatte kreve at advarselen blir slettet. I en slik sak er det arbeidsgivers behov for fortsatt lagring som blir satt opp mot arbeidstakers interesse i å få opplysningene slettet. At ansatte benytter seg av retten til å få opplysninger slettet, er heller ikke uvanlig. Problemstillingen har flere ganger vært oppe i personvernnemnda – nemnda som overprøver Datatilsynets avgjørelser.

Da en ansatt ville benytte seg av denne retten i 2018, mente både arbeidsgiver og Datatilsynet at arbeidsgivers behov for lagring veide tyngre enn arbeidstakers interesse for at opplysningene skulle slettes. Men etter å ha prøvd saken i personvernnemnda, fikk den ansatte likevel medhold og arbeidsgiver måtte slette advarslene. I denne saken vektla personvernnemnda at innholdet i advarselen ikke var veldig alvorlig og at den ansatte hadde kommet med en skriftlig unnskyldning.

– Vi vil råde arbeidsgivere til å beholde advarsler som er gitt under hele arbeidsforholdet, men i enkelte tilfeller må de slettes av hensyn til personopplysningsloven. Ansatte har faktisk rett til å få personopplysninger slettet, forteller Tennebekk.