Kostbar patentbeskyttelse hindrer nyskaping

Antall patentkonflikter i det amerikanske rettsvesenet er tredoblet den siste tiårsperioden, viser tall fra amerikanske National Academy of Sciences. I tillegg kommer et mangedobbelt antall saker som fører til forlik eller lisensavtale. Ingen har oversikt over kostnadene, men som en indikasjon bruker Microsoft over 100 millioner dollar i året på å forsvare sine patenter.

«Hvis ikke Europa går foran og presser frem et bedre internasjonalt patentregime, vil Europa fortsette å sakke akterut når det gjelder innovasjon for det internasjonale markedet,» sier professor William Kingston ved Trinity College i Dublin i et intervju med Ukebrevet.

Store og små bedrifter har forskjellige erfaringer med og holdninger til det internasjonale patentsystemet, kom det frem på Patsoft-konferansen i Trondheim 8.-9. juni. Mens innledere fra de store IT-selskapene IBM, Tandberg og Microsoft fremhevet fordelene ved en mer aktiv patentstrategi, var tilbakemeldingen fra oppstartbedrifter som Radionor at patentering kan koste mer enn det smaker. Årsaken til de unge teknologibedriftenes skepsis er at det spesielt i USA er blitt vanlig å utfordre konkurrenters patenter, og at kostnadene ved å forsvare patentene er i ferd med å vokse mange bedrifter over hodet.

Ifølge Kingston skyldes frustrasjonen at patentlovgivningen er utformet ut fra store amerikanske selskapers ressurser og behov. Kingston er kjent som en ledende kritiker av det internasjonale patentsystemet. Han har nå fått støtte fra EPO, den europeiske patentorganisasjonen, til å undersøke små og mellomstore bedrifters (SMBers) erfaringer og utrede en mulig reform av systemet.

Ifølge Kingston er det primært dyrekjøpte erfaringer som er grunnen til at europeiske SMB-ledere investerer så lite i utvikling av patenterbare nye produkter. Innovasjon skjer bare hvis bedriftene opplever at de får tilstrekkelig beskyttelse. I dag gjør de ikke det. Mindre bedrifters patenter utløser systematisk trusler og utpressing fra større bedrifter eller fra «kverulantvirksomheter» - såkalte «patenttroll». En kartlegging viser at hvert eneste europeisk patent med økonomisk verdi som er eid av en SMB, er blitt gjenstand for rettslig konflikt. Bare de færreste av bedriftene har ressurser til å forsvare patentet.

Er dette en ny trend?

Patentkonflikter er ikke nytt, men omfanget og kostnadene har skutt kraftig i været de siste årene (se figur). En viktig endring er at det særlig i USA er vokst frem en ny type bedrifter hvis forretningside er å erverve patenter, og deretter anlegge sak mot bedrifter for påstått overtredelse av deres patentrettigheter. Et kjent eksempel er den pågående konflikten mellom Microsoft og Eolas Technologies, der sistnevnte hevder å besitte rettighetene til Microsofts browser-teknologi. Striden endte i første runde med en bot til Microsoft på 565 millioner dollar, men er nå på vei til høyere instanser i det amerikanske rettsvesenet.

Slike søksmål er ille nok for de store selskapene, understreker Kingston. Men disse har ressurser til å reise motsøksmål og anke beslutninger helt til topps i rettsvesenet. I tillegg må den som taper rettssaken i all hovedsak betale saksomkostninger for begge parter. Store selskaper kan dermed forlange at retten stiller krav om garanti for dekning av motpartens saksomkostninger. Det er det bare de største som har anledning til, og dermed blir SMB-er tvunget til å inngå forlik. De store økonomiske konsekvensene gjør at det blir stadig vanligere at advokatene forfølger saker ut fra en «No cure no pay»- modell. Vinner klienten saken, kan advokaten og klienten dele gevinsten 50-50. «Uansett er det å ha en krigskasse - eller i hvert fall late som du har - en helt nødvendig del av en patentstrategi,» kommenterer Patsoft-leder Jens Måge.

«Europeiske bedrifter må være oppmerksomme på at det finnes en rekke advokatfirmaer som har spesialisert seg på å angripe SMB-er som antas ikke å ha ressursene som kreves til å forsvare sitt patent i retten. Kostnadene og risikoen ved å håndheve et internasjonalt patent er blitt så høye at de ikke står i forhold til gevinsten ved å investere i nye produkter. Det er derfor et helt rasjonelt valg når flertallet av europeiske SMB-er foretrekker å bygge videre på eksisterende produkter og tjenester, fremfor å ta sjansen på å utvikle nye produkter som de ikke har mulighet til å forsvare. Det sier seg selv at dette er enorm sløsing med samfunnets viktigste og knappeste ressurs - nyskapende og innovativ kreativitet,» sier Kingston.

En mulig reform

Han mener modellen til en reform finnes i den såkalte Orphan Drug Act fra 1983. Loven gjør det mulig å gi monopol i sju år til det første selskapet som utvikler en medisin mot en bestemt sykdom. Resultatene har vært oppsiktsvekkende gode. Loven har ført til en mangedobling av antall medisiner mot sjeldne sykdommer, og dødeligheten er redusert betydelig.

«For å teste ideen har vi spurt alle små og mellomstore bedrifter som fikk et europeisk patent i 1997 om deres erfaringer med internasjonal patentering. To tredjedeler svarer at de ville hatt langt større motivasjon til å søke flere patenter dersom det ble innført en ordning med tidsbegrenset ubestridelighet. Halvparten av de spurte bedriftene mener at fem års beskyttelse mot rettskonflikter ville vært tilstrekkelig for å gi nødvendig sikkerhet,» sier Kingston.

Han mener det ideelle hadde vært om en slik reform ble innført i alle land samtidig. Ingenting hindrer imidlertid en gruppe land i å gå foran. De nordiske landene eller medlemmene i EPO kan for eksempel innføre en tidsbegrenset beskyttelsesordning for patenter i sitt område. «Hvis det skjedde, er jeg overbevist om at det ville ha en smitteeffekt på lovgiverne i USA og andre land, som også ser at dagens system ikke fungerer for de mindre bedriftene,» sier Kingston.

Direktør Jørgen Smith i Patentstyret er enig med Kingston i at mange SMB-er har brent seg i USA, men mener at stadig flere på denne måten har lært seg viktigheten av å ha en bevisst patentstrategi. Smith mener videre at det bør være mulig å utvikle en forsikringsordning som fanger opp en del av de konfliktsituasjoner som bedriftene kan møte, uten at størrelsen på premien blir uhåndterbar.

Patentstyrets leder viser også til en pågående EU-konsultasjon om patentsystemet i Europa, der over 2.000 interessenter har deltatt. IPR-ansvarlig i EU-kommisjonen Erik Noteboom, la på en fagkonferanse i Reykjavik i juni frem foreløpige resultater av denne som viser at situasjonen er mer balansert også når det gjelder små og mellomstore bedrifter:

• Patent som hovedsak: Mange oppstartsbedrifter innen bioteknologi, halvlederteknologi, instrumentteknologi og kjemisk industri har intellektuelle rettigheter som en kjerneverdi. Ofte er et patent eller en gruppe patenter nøkkelelementet som hele bedriften er basert på.

• Små er viktige: Små bedrifter og enkeltstående oppfinnere bidrar vesentlig til utviklingsaktiviteter basert på patenter, særlig når patentbeskyttelsen er bred.

• Lisens: Små bedrifters patenter lisensieres oftere og utnyttes oftere av patenthaveren eller lisenstakere enn patenter i store bedrifter.