Når konkurrenten snapper dine talenter

Spørsmål fra arbeidsgiver: Hei. Jeg jobber som daglig leder i et større teknologiselskap. Vi opplever ofte at yngre ansatte, etter å ha jobbet hos oss i noen år, snappes opp av konkurrenter. Dette skaper utfordringer i utviklingen av selskapets produkter, idet vi på til stadighet må finne og trene opp nye ansatte.

Vi er også redd for at de ansatte tar med seg kunnskapen om våre utviklingsprosjekter over til den nye virksomheten, med den risiko for at disse kommer oss i forkjøpet i markedet.

Har vi mulighet til å avbøte dette med å ilegge våre ansatte forbud mot å ta ansettelse i en annen teknologivirksomhet?

 ---

Svar fra advokatene: Hei, og takk for et veldig interessant spørsmål. Det er mulig å ilegge arbeidstakere forbud mot å ta ansettelse eller på annen måte engasjere seg i andre virksomheter etter opphør av arbeidsforholdet. Det er imidlertid strenge regler som må følges. Hvis reglene ikke følges, vil forbudet være ugyldig.

Først og fremst må et konkurranseforbud avtales skriftlig med arbeidstakeren. Gjerne gjøres dette allerede i arbeidskontrakten, men det er ikke noe i veien for å avtale dette i en separat avtale underveis i ansettelsesforholdet. Videre er det ikke adgang til å avtale konkurranseforbud på mer enn 12 måneder etter opphør av arbeidsforholdet.

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig å alene avtale konkurranseforbudet i arbeidsavtalen eller annen skriftlig avtale. Når arbeidsforholdet opphører, må arbeidsgiver aktivt ta stilling til om det avtalte konkurranseforbudet skal gjøres gjeldende. Det gjelder også ulike frister for når arbeidsgiver senest kan gjøre gjeldende et konkurranseforbud, avhengig av om arbeidsforholdet opphører som følge av arbeidstakers eller arbeidsgivers oppsigelse, eller ved avskjed.

Ved stillingtaken til om forbudet skal gjøres gjeldende, er det særlig to ting arbeidsgiver må tenke over.

For det første må arbeidsgiver, dersom forbudet gjøres gjeldende, betale arbeidstakeren kompensasjon i hele perioden forbudet gjøres gjeldende for. Kompensasjonen skal i utgangspunktet utgjøre full lønn, men det kan settes enkelte begrensninger fra 8 G (ca. 990 000) og opp til 12 G (ca. 1,5 mill.). I tillegg kan det gjøres fradrag med inntil halvparten av kompensasjonen for andre inntekter arbeidstakeren måtte ha i perioden.

For det andre kan konkurranseforbudet ikke gjøres gjeldende i større utstrekning enn hva arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse tilsier. Dersom man ikke kan vise til noe særlig behov for vern mot konkurranse, hjelper det ikke at partene i utgangspunktet har avtalt et konkurranseforbud. Konkurranseforbudet kan likevel da ikke gjøres gjeldende.

Det er i all hovedsak vern om forretningshemmeligheter som skal begrunne et konkurranseforbud og som derfor kan utgjøre et særlig behov for vern. Dette innebærer at konkurranseforbudet ikke kan gjøres gjeldende dersom arbeidstaker skal begynne i et selskap som ikke konkurrerer med arbeidsgiver. Et selskap som ikke konkurrerer med nåværende arbeidsgiver, vil nemlig ikke kunne utnytte denne informasjonen i et konkurranseøyemed.

Det samme kan også gjelde ved overgang til et selskap som faktisk konkurrerer med arbeidsgiver, dersom overgangen likevel ikke utløser særlige konkurransemessige hensyn. For eksempel kan arbeidstakeren ha en stilling hos nåværende arbeidsgiver som ikke innebærer noen særlig innsikt i forretningshemmeligheter eller sensitiv informasjon. 

For deres del innebærer dette at det ikke vil være adgang til å gjøre gjeldende et konkurranseforbud med henvisning til at det for arbeidsgiver vil ta tid og ressurser å finne og trene opp en ny ansatt. Dette er ikke et konkurransemessig relevant hensyn.

Imidlertid vil det være et relevant hensyn – som dere viser til i spørsmålet deres – at den ansatte kan ta med seg og benytte sensitiv informasjon hos ny arbeidsgiver, til konkurransemessig fortrengsel for deres virksomhet. I et slikt tilfelle vil det være nærliggende å ilegge et konkurranseforbud, forutsatt at dere er villige til å betale arbeidstakeren kompensasjon i forbudsperioden.

Generelt er vårt inntrykk at konkurranseklausuler benyttes i nokså liten grad i arbeidslivet. Antakelig skyldes dette først og fremst kompensasjonskravet som oppstår når man gjør gjeldende et avtalt konkurranseforbud. Arbeidsgivere bør generelt være mer bevisste på muligheten, slik at den benyttes i de tilfellene der hensynet til vern mot konkurranse faktisk veier opp for plikten til å betale kompensasjon.

Besvart av: Advokat Ole André Oftebro og advokatfullmektig Marius Bohinen Kvernmo.