Har ansatte som nylig er nedbemannet fortrinnsrett hvis bedriften igjen trenger flere ansatte?

Spørsmål:

Hei!

Vi driver en mellomstor bedrift. For åtte måneder siden måtte vi gjennomføre en nedbemanning på grunn av sviktende marked. Etterspørselen falt, og vi fikk betydelig færre oppdrag enn tidligere. Som en konsekvens av dette ble seks ansatte sagt opp med 3 måneders oppsigelse.

Nå har situasjonen snudd, og det har kommet overraskende raskt på oss. Vi har fått flere store oppdrag og klarer ikke å håndtere alle oppdragene med de ansatte vi har igjen, så vi har behov for å styrke bemanningen. Konkret ser vi behov for to nye fulltidsstillinger i kjernevirksomheten. I tillegg har vi gjennomgått markedsutviklingen og sett at vi bør være synlige i andre kanaler enn før, særlig i sosiale medier. Derfor ønsker vi å opprette en ny stilling som SOME-ansvarlig, med ansvar for markedsføring på blant annet TikTok og Instagram.

Spørsmålet vårt er: Kan vi ansette fritt, eller må vi først tilby stillingene til de som ble sagt opp i nedbemanningen?

---

Advokatene svarer:

Hei, og takk for et interessant spørsmål!

Dette er en problemsstilling mange arbeidsgivere møter på. Det korte svaret er at den lovfestede hovedregelen om fortrinnsrett kan begrense deres rett til å ansette fritt.

Når ansatte blir sagt opp på grunn av nedbemanning, har de som hovedregel fortrinnsrett til nye stillinger i virksomheten. Dette betyr at dersom dere i perioden etter oppsigelsen og innenfor tidsperioden for fortrinnsretten får behov for å ansette igjen, må dere først vurdere om noen av de oppsagte har rett på stillingen, før dere kan ansette etter søknad i markedet.

I tillegg til at fortrinnsretten bare gjelder dersom oppsigelsen skyldes forhold på virksomhetens side, så må den tidligere ansatte være kvalifisert for den nye stillingen for å hevde fortrinnsrett. Merk videre at fortrinnsretten gjelder i ett år etter at oppsigelsentiden er utløpt. Det er også viktig å være oppmerksom på at fortrinnsretten bortfaller dersom den tidligere ansatte ved nedbemanningen fikk tilbud om annet passende arbeid, og ikke aksepterte dette.

I deres tilfelle er det bare gått åtte måneder etter nedbemanningen, og fortrinnsretten gjelder dermed for alle de seks tidligere ansatte. Dette betyr at dere har plikt til å tilby dem stillingene, dersom de er «kvalifisert». Det er ikke et krav at de tidligere ansatte er de «best kvalifiserte» for stillingene. Det er tilstrekkelig at de har den nødvendige kompetanse til å utføre arbeidet.

Dere opplyser at dere har behov for to stillinger innenfor bedriftens kjernevirksomhet. Spørsmålet i første rekke blir dermed om de tidligere ansatte er kvalifiserte til disse stillingene. Dette vil typisk være tilfellet dersom stillingene innebærer samme type ansvar og arbeidsoppgaver som stillingene de tidligere var ansatt i. Skulle dette være tilfellet for alle seks, reguleres rekkefølgen blant de fortrinnsberettigede på grunnlag av samme kriterier som utvelgelsen for nedbemanning skjedde. De oppsagte må kunne få mulighet til å gjøre gjeldende sin fortrinnsrett og arbeidsgiver plikter å derfor å informere om/kunngjøre stillingene på en slik måte at de tidligere ansatte får mulighet til å gjøre sin fortrinnsrett gjeldende.

Når det gjelder den nye stillingen som SOME-ansvarlig, kan situasjonen vurderes annerledes. Slik dere beskriver det er dette en ny og helt annen type kompetanse som kreves, sammenlignet med de stillingene som ble nedbemannet for åtte måneder siden. Det er derfor ikke nærliggende at de tidligere ansatte vil være kvalifisert for stillingen, og dere kan i så tilfelle ansette fritt.

Skulle en av de tidligere ansatte gjøre gjeldende fortrinnsrett for denne stillingen må det foretas en konkret vurdering om vedkommende er kvalifisert for stillingen. Vi anbefaler derfor at dere på forhånd gjør en konkret vurdering av om noen av de tidligere ansatte likevel har erfaring eller kompetanse som gjør dem kvalifisert for stillingen. Dette er god praksis for å sikre en ryddig prosess. 

For å oppsummere: Dere kan ikke nødvendigvis ansette fritt i de nye stillingene i kjernevirksomheten. Alle de tidligere ansatte har fremdeles fortrinnsrett, og dere må derfor vurdere om de er kvalifiserte for stillingene. Dere må også foreta en saklig utvelgelse blant de seks, dersom alle er aktuelle. For den nye stillingen som SOME-ansvarlig, kan dere ansette fritt, med mindre en eller flere av de tidligere ansatte likevel skulle være kvalifisert.

Det er også viktig at dere dokumenterer at en konkret vurdering er gjort. Det viser at dere har fulgt regelverket, og kan være avgjørende hvis et i ettertid skulle oppstå spørsmål om prosessen.

Besvart av advokat Christine Frølich Jacobs og advokatfullmektig Ane Husby.